Segundo o Jornal Folha de São Paulo [1], somente no Estado de São Paulo, 166 mil empresários correm o risco de serem processos criminalmente. Desta parcela, a Procuradoria do Governo do Estado de São Paulo afirmou que deve processar 16 mil empresários. Este movimento do Governo paulista ocorre em razão do recente posicionamento da 3ª turma do STJ.

O que a 3ª seção do STJ decidiu no Habeas Corpus 399.109/SC é que um empresário deve responder criminalmente quando declara o ICMS, mas não faz o recolhimento posterior. Neste caso, o empresário está sendo processado pelo crime previsto na Lei 8.137/1990:

Art. 2° Constitui crime da mesma natureza:

II – deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos;

Na prática, quando o contribuinte declarar e escriturar o ICMS, mas não o pagar dentro do período previsto, estará cometendo o crime de apropriação indébita tributária. Sendo assim, ao verificar determinada conduta, pode a procuradoria do Estado competente encaminhar o caso ao Ministério Público Estadual para que este inicie a persecução penal em face do empresário.

A pena para o crime é a detenção de seis meses a dois anos e multa. Contudo, cabe ao Ministério Público apontar quem é o efetivo responsável pelo recolhimento do tributo na empresa, visto que, muitas vezes, são pessoas distintas dos que figuram no contrato social.  Além dos valores gastos no processo criminal, como advogado e outros dispêndios, o crédito não recolhido deve ser objeto de execução fiscal posterior e, no caso de condenação criminal, o pagamento da multa.

Entretanto, tal entendimento acerca da criminalização do ICMS declarado e não pago não é pacífico no STJ. Por esta razão, este caso foi remetido ao STF (RHC 163.334/SC) e será apreciado pelo Plenário da Corte. Como manifestou o Ministro Roberto Barroso:

“Dada a relevância prática da matéria, que afeta dezenas de milhares de contribuintes por todo o país, reputo que, em homenagem à segurança jurídica, sua apreciação deve ser realizada pelo Plenário da Corte. Remeto o presente recurso, portanto, ao julgamento do Plenário, nos termos do art. 21, XI, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.”

Porém, ainda não há data para o julgamento do Recurso Ordinário em Habeas Corpus 163.334/SC. Por essa razão, caso o leitor esteja – ou conheça alguém que esteja – em situação onde declarou ICMS devido e não recolheu, é aconselhável que entre em contato com o advogado de sua confiança para analisar os possíveis riscos relacionados a este novo entendimento.

David Silva é advogado atuante na área de Direito Penal Empresarial e Compliance.

Lucas Waldrich Medeiros é advogado atuante na área de Direito Tributário.

[1] https://www1.folha.uol.com.br/mercado/2018/12/governo-de-sp-quer-criminalizar-divida-de-icms-de-16-mil-empresarios.shtml